第三百零三条第二款 开设赌场罪
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条文内容
第三百零三条第二款 开设赌场罪:开设赌场的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。
罪名精析
释义阐明
本条是关于以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业或者开设赌场的犯罪及其处罚的规定。
本条是根据2020年12月26日,十三届全国人大常委会第二十四次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案(十一)》进行的修改。
本款规定的第二种行为是“以赌博为业的”。是指以赌博为常业,即以赌博所得为其生活或者挥霍的主要来源的行为。“以赌博为生活或主要经济来源者”既包括没有正式职业和其他正当收入而以赌博为生的人,也包括那些虽然有职业或其他收入而其经济收入的主要部分来自于赌博活动的人。在实践中,确实存在着一些人,嗜赌如命,俗称“赌徒”。这些人不思进取,依靠赌博为生。既然他们不能对自己的行为加以自律,并且害人害己,法律就要发挥对其进行规范的强制作用。这也是把这种行为规定为犯罪的意义所在。应当注意的是,构成以赌博为业的犯罪的主观方面也必须是以营利为目的,这一点是不言而喻的。在主体方面是特殊的犯罪主体,即必须是以赌博为其生活的主要来源的特定的自然人。
对于本款规定的以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。
本条第二款是关于开设赌场的犯罪及处罚的规定。所谓“开设赌场”,是指开设专门用于进行赌博的场所。实践中,常见的多是不法分子利用一些偏僻的场院、宾馆或地下室等不易被发现的地方,雇用一些看家护院的打手,配有专门用于进行赌博的设备,如老虎机、轮盘机、牌桌等。应当注意的是,随着科技的发展,赌博的形式也在发生变化。近年来在网上进行网络赌博的情况也不断增加。最高人民法院、最高人民检察院于2005年5月11日颁布并施行的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条明确规定,以营利为目的,在计算机网络上建立赌博网站,或者为赌博网站担任代理,接受投注的,属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。构成本款规定的开设赌场的犯罪的主体是一般主体,在客观上还必须具有实施开设赌场的行为。
本款对构成开设赌场的犯罪的,规定处五年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。其中“情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金”,是刑法修正案(十一)对1997年刑法第三百零三条做出的修改。如前所述,经过这次修改,把开设赌场的犯罪从一般的赌博犯罪中单列出来并规定更严厉的处罚,也是出于突出打击赌博犯罪的重点的目的。所谓“情节严重”,一般是指曾多次开设赌场或者开设的赌场规模较大、影响恶劣的等情况。
构成要件
一、概念及其构成
指行为人以营利为目的,营业性的为赌博提供场所、设定赌博方式、提供赌具、筹码、资金等组织赌博的行为。
(一)客体要件
本罪侵犯的客体是社会主义的社会风尚。
(二)客观要件
开设赌场的方式:
(1)以营利为目的、以行为人为中心,在行为人支配下设立、承包、租赁专门用于赌博的场所。用具提供赌博,让他人赌博的,场所的公开与否不影响犯罪构成。
(2)以营利为目的,在计算机网络上建立赌博网站,或者为赌博网站担任代理,接受投注三人以上的。
(三)主体要件
本罪主体为一般主体,凡达到法定刑事责任年龄且具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪。
(四)主观要件
本罪在主观方面表现为故意,并且以营利为目的。即行为人聚众赌博、开设赌场或者一贯参加赌博,是为了获取钱财,而不是为了消遣、娱乐。以营利为目的并不是说行为人一定要赢得钱财,只要是为了获取钱财,即使实际上未能赢得钱财甚至输了钱,也不影响行为人具备开设赌场罪的主观要件。
认定要义
一、网上开设赌场犯罪的认定
从网络赌博现状分析,中文赌博网站主要设在台湾地区、香港、东南亚和美国等地,大陆设立的赌博网站数量较少,绝大多数是担任国外网站的代理,包括总代理、一级代理、二级代理等。司法实践中,只要查明行为人建立了赌博网站,或者为赌博网站担任代理,接受赌客投注的,无论其发展的赌客数量有多少,赌客投注的次数有多少,资金有多大,即可认定属于开设赌场。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(简称《网络赌博意见》)第1条第1的规定,利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据,组织赌博活动具有下列情形之一的,应当认定为“开设赌场”的行为,依法追究刑事责任:
(1)建立赌博网站并接受投注的;
(2)建立赌博站并提供给他人组织赌博的;
(3)为赌博网站担任代理并接受投注的;
(4)参与赌博网站利润分成的。
关于网上开设赌场共犯的认定。根据《网络赌博意见》第2条的规定明知是赌博网站,而为其提供下列服务或者帮助的,属于开设赌场罪的共同犯罪:(1)为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务,收取服务费数额在2万元以上的;(2)为赌博网站提供资金支付结算服务,收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的;(3)为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为博网站投放广告累计10条以上的。是否具有主观明知,可以通过收取服务费是否明显异常、有关部门告知后是否仍然实施帮助行为、执法人员调查时有无故意规避调查或者通风报信等情节来进行认定。
关于网上开设赌场主观上行为人“明知”的认定。按照《网络赌博意见第2条第3款的规定,实施本条第1款规定的行为,具有下列情形之一的,应当认定行为人“明知”,但是有证据证明确实知道的除外:
(1)收到行政主管机关书面等方式的告知后,仍然实施上述行为的;
(2)为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务,收取服务费明显异常的;
(3)在法人员调查时,通过销毁、修改数据、账本等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的;
(4)其他有证据证明行为人明知的。
关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定。按照《络赌博意见》第3条的规定,赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的,应当按照实际使用的人数计算参赌人数。赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品,并用其作为筹码投注的,赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金,犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的,可以认定为赌资。向该银行账户转入、转出资的银行账户数量可以认定为参赌人数。如果查实一个账户多人使用或多个账户一人使用的,应当按照实际使用的人数计算参赌人数。
二、关于利用赌博机组织赌博的司法认定
根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《赌博机意见》),设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备,并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品,或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物(以下简称设置赌博机)组织赌博活动的,应当认定为《刑法》第303条第2款规定的“开设赌场”行为。但对受雇佣为赌场从事接送参赌人员望风看场、发牌坐庄、兑换筹码等活动的人,除参与赌场利润分成或者领取高额固定工资的以外,一般不追究刑事责任,可由公安机关依法给予治安管理处罚。对设置游戏机,单次换取少量奖的娱乐活动,不以违法犯罪论处。
关于利用赌博机开设赌场的定罪处罚标准。根据《赌博机意见》的规定,设置赌博机组织赌博活动,具有下列情形之的,应当认定为开设赌场罪:
(1)设置赌博机10台以上的;
(2)设置赌博2台以上,容留未成年人赌博的;
(3)在中小学校附近设置赌博机2台以上的;
(4)违法所得累计达到5000元以上的;
(5)赌资数额累计达到5万元以上的;
(6)参赌人数累计达到20人以上的;
(7)因设置赌博机被行政处罚后,两年内再设置赌博机5台以上的;
(8)因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后,五年内再设置赌博机5台以上的;
(9)其他应当追究刑事责任的情形。
其中,可同时供多人使用的赌博机,台数按照能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元的数量认定。在两个以上地点设置赌博机,赌博机的数量、违法所得、赌资数额、参赌人数等均合并计算。
关于利用赌博机开设赌场的共犯的认定。根据《赌博机意见》的规定具有下列情形之一的,以共犯论处:
(1)提供赌博机、资金、场地、技术支持、资金结算服务的;
(2)受雇参与赌场经营管理并分成的;
(3)为开设赌场者组织客源,收取回扣、手续费的;
(4)参与赌场管理并领取高额固定了资的;
(5)提供其他直接帮助的。
三、开设赌场罪与赌博罪中聚众赌博行为的区分
赌博罪是指以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业的行为。与原《刑法》第303条相比较,修订后的《刑法》是将原赌博罪中开设赌场的行为赌博罪中分离出来,设立了独立的罪名,以加大对开设赌场行为的打击力度在行为性质、犯罪侵犯的客体、犯罪目的等面,开设赌场罪与原《刑法》规定的赌博罪并没有发生多大变化。二者的区主要表现在:
(1)从参与员上加以区分。聚众赌博中的参与人员一般具稳定性,即经常都是相互悉的一群人之间进行赌博;而开设赌场中的参人员一般不一定具有稳定性很多参与赌博的人并不一定与开设赌场的人认识悉。
(2)从公开程度上以区分。聚众赌博因为是一群人之间的赌博行为,所以一般不会对社会上公开,在社会上知晓的范围不会很大;而开设赌场则可能扩散到较大的知晓范围。
(3)从有无经营目的上加以区分。聚众赌博是直接通过赌博获取非法利益,不具有经营的目的;而开设赌场则是利用赌博来进行经营,通过经营间接获取赌博利润。
(4)从专门化程度上加以区。由于开设赌场是一种经营形式,所以需要具备经营上的专业化程度,在赌博工具、赌博场所等方面都有所讲究;而聚众赌博则不一定具备这些条件,有的可能长期聚众赌博,但赌博的条件却非常简陋。
(5)从规模上加以区分。由于聚众赌博人员的稳定性、非经营性,所以一般来说,聚众赌博的规模都要远远小于开设赌场的规模。
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